Praktische handleiding

Praktische handleiding: de wetgeving die van toepassing is op werknemers

in de Europese Unie (EU), de

Europese Economische Ruimte (EER) en in Zwitserland.

Augustus 2012

 

DEEL I: DETACHERING VAN WERKNEMERS

 

1. Welk socialezekerheidsstelsel is van toepassing op werknemers die tijdelijk in een andere lidstaat gedetacheerd worden?

2. Hoe is de detachering van werknemers gedefinieerd in de specifieke communautaire wetgeving?

3. Op basis van welke criteria wordt bepaald of een werknemer normaliter zijn werkzaamheden in de detacherende staat verricht?

4. Wanneer is er sprake van een directe band tussen de detacherende onderneming en de gedetacheerde werknemer?

5. Wat zijn de regels voor werknemers die in de ene lidstaat worden aangeworven om in de andere gedetacheerd te worden?

6. Wat als een werknemer bij meerdere ondernemingen gedetacheerd wordt?

7. Bestaan er situaties waarin het absoluut onmogelijk is om de bepalingen inzake detachering toe te passen?

8. Wat zijn de regels voor zelfstandigen die tijdelijk in een andere lidstaat werkzaamheden verrichten?

9. Welke criteria gelden er om te bepalen of iemand "werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten" in de detacherende staat?

10. Wat wordt er bedoeld met werkzaamheden 'van gelijke aard'?

11. Welke procedures moeten er gevolgd worden als er sprake is van detachering?

12. Overeengekomen uitzonderingen op de wetgeving inzake detachering

13. Wanneer kan iemand, na beëindiging van een detachering, een nieuwe detachering aanvragen?

14. Welke status hebben detacheringen die op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 zijn toegestaan en aangevangen? Tellen deze mee voor het berekenen van de krachtens Verordening (EG) nr. 883/2004 toegestane periode van 24 maanden?

15. Opschorting of onderbreking van de detacheringsperiode

16. Kennisgeving van veranderingen die zich tijdens de detacheringsperiode voordoen

17. Informatievoorziening en toezicht op de naleving

 

DEEL II: UITOEFENING VAN WERKZAAMHEDEN IN TWEE OF MEER LIDSTATEN

 

1. Welk socialezekerheidsstelsel is van toepassing op personen die in twee of meer lidstaten plegen te werken?

2. Wanneer kan iemand beschouwd worden als ‘iemand die in twee of meer lidstaten werkzaamheden pleegt te verrichten’?

3. Wat wordt er verstaan onder substantiële werkzaamheid?

4. Substantiële werkzaamheid en werknemers in het internationale vervoer

5. Op welke periode moet de beoordeling van substantiële werkzaamheid worden gebaseerd?

6. Wat moet er gebeuren als dienstroosters of arbeidspatronen aan veranderingen onderhevig zijn?

7. Vaststelling van de zetel of vestigingsplaats

8. Welke procedures moet iemand volgen indien hij/zij in twee of meer lidstaten werkt?

9. Wat zijn de regels voor zelfstandigen die in twee of meer lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst plegen te verrichten?

10. Wanneer kan iemand beschouwd worden als ‘iemand die in twee of meer lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten’?

11. Wat wordt er verstaan onder substantiële werkzaamheid anders dan in loondienst? 31

12. Welke procedures moet een zelfstandige volgen indien hij/zij in twee of meer

lidstaten werkt?

13. Welke criteria moeten worden toegepast om te bepalen waar het centrum van belangen van de werkzaamheden zich bevindt?

14. Welke situatie is van toepassing op iemand die in verschillende lidstaten zowel werkzaamheden in loondienst als werkzaamheden anders dan in loondienst verricht?

15. Gelden er bijzondere regelingen voor iemand die in meer dan één lidstaat werkt en voor wie de toepasselijke wetgeving al op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 is vastgesteld?

16. Vanaf welke datum is de toepasselijke wetgeving van toepassing indien iemand die onderworpen is aan de overgangsregelingen verzoekt beoordeeld te worden op grond van Verordening (EG) nr. 883/2004?

Inleiding

Waarom deze handleiding?

 

Overeenkomstig artikel 76 van Verordening (EG) nr. 883/2004 dienen de lidstaten met elkaar te communiceren en de uitwisseling van ervaring en goed administratief gedrag te bevorderen om de uniforme toepassing van het Gemeenschapsrecht te vergemakkelijken. Deze regel berust op het principe van een efficiënte uitwisseling van informatie tussen instellingen en de plicht van burgers en werkgevers om betrouwbare en tijdige informatie te verstrekken. Deze handleiding is bedoeld om instellingen, werkgevers en burgers die op de verschillende praktische en administratieve niveaus betrokken zijn bij de toepassing van specifieke communautaire bepalingen, te voorzien van een effectief werkinstrument om te kunnen vaststellen welke wetgeving (van welke lidstaat) in een bepaalde situatie van toepassing is.

 

De regels in een oogopslag

 

Het algemene uitgangspunt is dat degenen op wie de verordeningen van toepassing zijn, slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen zijn. Werknemers en zelfstandigen zijn meestal onderworpen aan de wetgeving van de lidstaat waar de werkzaamheden uitgeoefend worden. Dit wordt het beginsel van de lex loci laboris genoemd. Mensen die bepaalde kortlopende uitkeringen ontvangen op basis van hun dienstverband of zelfstandig ondernemerschap zijn eveneens onderworpen aan de wetgeving van de lidstaat waar de werkzaamheden werden verricht. Op alle andere personen is de wetgeving van toepassing van de lidstaat waarin zij wonen.Voor werknemers in bepaalde specifieke situaties is het echter gerechtvaardigd om andere criteria te hanteren dan de plaats waar de werkzaamheden daadwerkelijk worden verricht. Het gaat daarbij onder andere om werknemers die voor een bepaalde periode in een andere lidstaat gedetacheerd worden, werknemers die in twee of meer lidstaten werken en bepaalde categorieën werknemers, zoals ambtenaren. De regels op grond waarvan bepaald kan worden van welke lidstaat de wetgeving moet worden toegepast, zijn vastgelegd in de artikelen 11 – 16 van Verordening (EG) nr. 883/2004; de bijbehorende uitvoeringsbepalingen zijn vastgelegd in de artikelen 14 - 21 van Verordening (EG) nr. 987/2009 (hierna "de verordeningen"). Besluit nr. A2 voorziet daarnaast in een interpretatie van deze regels door de Administratieve Commissie voor de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (hierna "de Administratieve Commissie").

 

Deze handleiding valt in twee delen uiteen:

• Deel I over de detachering van werknemers

• Deel II over de uitoefening van werkzaamheden in twee of meer lidstaten

 

Deel I: detachering van werknemers

 

1. Welk socialezekerheidsstelsel is van toepassing op werknemers die tijdelijk in een andere lidstaat gedetacheerd worden?

 

Soms wil een werkgever die in de ene lidstaat (hierna "de detacherende staat") is gevestigd een werknemer uitzenden naar een andere lidstaat (hierna "de staat van tewerkstelling") om daar werkzaamheden te verrichten. Deze werknemers worden gedetacheerde werknemers genoemd.

Krachtens de communautaire regelgeving kunnen werknemers die zich binnen de Europese Unie verplaatsen slechts aan de socialezekerheidswetgeving van één lidstaat onderworpen zijn. Volgens de verordeningen is op personen die zich van de ene naar de andere lidstaat verplaatsen om werkzaamheden te verrichten, over het algemeen het socialezekerheidsstelsel van de staat van tewerkstelling van toepassing. Om de vrijheid van verplaatsing van werknemers en diensten zo veel mogelijk te bevorderen en om onnodige en kostbare verwikkelingen van administratieve of andere aard te vermijden die niet in het belang van werknemers, bedrijven en overheidsdiensten zouden zijn, voorzien de geldende communautaire bepalingen in bepaalde uitzonderingen op het hierboven genoemde algemene beginsel. De belangrijkste uitzondering is dat een werknemer die voor een vooraf vastgestelde beperkte periode (maximaal 24 maanden) naar een andere lidstaat wordt uitgezonden, verbonden blijft aan het socialezekerheidsstelsel van de lidstaat waar de onderneming die hem in loondienst heeft normaliter zijn werkzaamheden verricht (de detacherende staat), mits gedurende deze periode aan bepaalde voorwaarden, die hieronder uitgebreider worden besproken, wordt voldaan. Deze situaties (beter bekend als de detachering van werknemers) waarin werknemers in de staat van tewerkstelling worden vrijgesteld van het afdragen van premie voor de volksverzekeringen, worden geregeld door artikel 12 van Verordening (EG) nr. 883/2004. De regels, die zowel voor werknemers als zelfstandigen gelden, zijn hieronder omschreven.

 

2. Hoe is de detachering van werknemers gedefinieerd in de specifieke communautaire wetgeving?

 

Overeenkomstig de bepalingen van de hierboven genoemde verordening blijft degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst verricht voor rekening van een werkgever die normaliter zijn werkzaamheden in deze lidstaat verricht, en die door deze werkgever naar een andere lidstaat wordt uitgezonden om daar werkzaamheden voor deze werkgever te verrichten, onderworpen aan de wetgeving van de detacherende staat, mits:

• de verwachte duur van die werkzaamheden niet meer dan vierentwintig maanden bedraagt

en

• de betrokkene niet wordt uitgezonden om een ander te vervangen.

 

De detacheringregelingen zijn bedoeld voor werkgevers (en werknemers) die behoefte hebben aan een tijdelijke tewerkstelling van personen in een ander land. Dat betekent dat de regelingen niet gebruikt mogen worden om personeel aan te stellen voor ondernemingen of contracten op permanente basis door middel van herhaalde detacheringen van verschillende werknemers in dezelfde functies en voor dezelfde doeleinden. Dienovereenkomstig zijn er naast de tijdelijke aard van de detachering en het feit dat deze niet bedoeld is om een andere werknemer te vervangen, nog verschillende andere belangrijke punten op te merken over deze bijzondere regel. Ten eerste moet de werkgever normaliter zijn werkzaamheden in de detacherende staat verrichten. Daarnaast betekent de regel dat de werknemer 'voor rekening van een werkgever werkzaamheden verricht' dat er gedurende de periode van de detachering een directe band tussen de detacherende werkgever en de gedetacheerde werknemer bestaat.

 

3. Op basis van welke criteria wordt bepaald of een werknemer normaliter zijn werkzaamheden in de detacherende staat verricht?

 

Met een werkgever "die normaliter daar zijn activiteiten verricht" wordt een werkgever bedoeld die doorgaans substantiële activiteiten verricht op het grondgebied van de lidstaat waar deze gevestigd is. Als de activiteiten van de onderneming zich beperken tot het intern beheer, wordt deze geacht niet normaliter zijn activiteiten in die lidstaat te verrichten. Om te bepalen of een onderneming substantiële activiteiten verricht, moeten alle criteria in aanmerking worden genomen die kenmerkend zijn voor de activiteiten die door de betreffende onderneming worden verricht. De criteria moeten worden afgestemd op de specifieke kenmerken van iedere onderneming en de ware aard van de verrichte activiteiten. Het bestaan van substantiële activiteiten in de detacherende staat kan gecontroleerd worden aan de hand van een reeks objectieve factoren waarvan met name de volgende van belang zijn. Hierbij dient te worden opgemerkt dat dit geen uitputtende lijst is: de te hanteren criteria moeten worden afgestemd op ieder specifiek geval, rekening houdend met de aard van de door de onderneming verrichte activiteiten in de staat waarin zij gevestigd is. Het kan ook noodzakelijk zijn andere criteria te gebruiken die passen bij de specifieke kenmerken van de onderneming en de ware aard van de activiteiten in de staat waarin zij gevestigd is:

 

• de plaats waar de detacherende onderneming zijn statutaire zetel en hoofdkantoor heeft;

• het aantal administratieve personeelsleden van de detacherende onderneming dat in de staat van detachering en de staat van tewerkstelling werkzaam is; de aanwezigheid van enkel administratieve personeelsleden in de detacherende staat sluit de toepasselijkheid op de onderneming van de bepalingen die detachering regelen zonder meer uit;

• de plaats waar de gedetacheerde werknemer wordt aangeworven;

• de plaats waar het merendeel van de contracten van de onderneming met haar klanten wordt gesloten;

• de wetgeving die op de contracten van de detacherende onderneming met haar klanten en werknemers van toepassing is;

• het aantal contracten dat in de detacherende staat en de staat van tewerkstelling is uitgevoerd;

• de omzet die gedurende een voldoende representatieve periode door de detacherende onderneming in de detacherende staat en de staat van tewerkstelling is behaald (een omzet van circa 25% van de totale omzet in de detacherende staat kan afdoende bewijs zijn, terwijl gevallen waarin de omzet onder de 25% ligt, aanleiding zouden zijn voor een nauwkeuriger onderzoek).

• hoe lang een onderneming in de detacherende lidstaat is gevestigd.

 

Om te beoordelen of er sprake is van substantiële activiteiten in de detacherende staat kan het ook nodig zijn dat de bevoegde organen controleren of de werkgever die een detachering aanvraagt de daadwerkelijke werkgever van de betreffende werknemers is. Dit is vooral belangrijk in situaties waarin een werkgever met een combinatie van vast personeel en uitzendkrachten werkt.

 

Voorbeeld:

Onderneming A in lidstaat X heeft een opdracht om schilderwerkzaamheden te verrichten in lidstaat Y. De werkzaamheden zullen naar verwachting twee maanden in beslag nemen. Naast zeven vaste personeelsleden heeft onderneming A nog drie uitzendkrachten van uitzendbureau B nodig om naar lidstaat Y te sturen; deze uitzendkrachten hebben al eerder voor onderneming A gewerkt. Onderneming A vraagt uitzendbureau B om deze drie uitzendkrachten naar lidstaat Y uit te zenden, samen met zijn zeven werknemers. Mits aan alle andere voorwaarden voor detachering wordt voldaan, blijft de wetgeving van lidstaat X van toepassing op de uitzendkrachten, net als op de vaste personeelsleden. Uitzendbureau B is uiteraard de werkgever van de uitzendkrachten.

 

4. Wanneer is er sprake van een directe band tussen de detacherende onderneming en de gedetacheerde werknemer?

 

Uit de interpretatie van de bepalingen, de communautaire jurisprudentie en de dagelijkse praktijk komt een aantal voorwaarden naar voren waaraan moet zijn voldaan wil er sprake zijn van een directe band tussen de detacherende onderneming en de gedetacheerde werknemer. Het gaat onder andere om de volgende voorwaarden:

 

• verantwoordelijkheid inzake aanwerving;

• het moet duidelijk zijn dat de arbeidsovereenkomst gedurende de volledige detacheringsperiode verbindend was en is voor de partijen die betrokken waren in de opstelling ervan en dat het contract is voortgevloeid uit de onderhandelingen die tot de aanwerving hebben geleid;

• de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst te beëindigen (ontslag) moet uitsluitend bij de detacherende onderneming blijven;

• de detacherende onderneming moet de bevoegdheid behouden om de "aard" van de werkzaamheden te bepalen die door de gedetacheerde werknemer worden verricht, niet in de zin dat zij de bijzonderheden van het soort werk en de manier waarop het wordt verricht moet bepalen, maar meer in algemene zin dat zij bepaalt welk eindproduct van dat werk of welke basisdienst er moet worden geleverd;

• de verplichting ten aanzien van het loon van de werknemer berust bij de onderneming die de arbeidsovereenkomst heeft gesloten, onverminderd eventuele overeenkomsten tussen de werkgever in de detacherende staat en de onderneming in de staat van tewerkstelling over de manier waarop de betalingen aan de werknemer worden voldaan;

• de bevoegdheid om tuchtmaatregelen te nemen ten opzichte van de werknemer blijft berusten bij de detacherende onderneming.

 

Enkele voorbeelden:

a) Onderneming A, gevestigd in lidstaat A, zendt een werknemer tijdelijk uit naar het buitenland om werkzaamheden te verrichten in onderneming B, gevestigd in lidstaat B. De werknemer behoudt een arbeidsovereenkomst met onderneming A en heeft uitsluitend loonaanspraken op onderneming A.

 

Oplossing: Onderneming A is de werkgever van de gedetacheerde werknemer, aangezien de werknemer uitsluitend loonaanspraken heeft op onderneming A. Dit geldt zelfs indien onderneming B het loon geheel of gedeeltelijk aan onderneming A vergoedt, en het als bedrijfskosten aftrekt van de belasting in lidstaat B.

 

b) Onderneming A, gevestigd in lidstaat A zendt een werknemer tijdelijk uit naar het buitenland om werkzaamheden te verrichten in onderneming B, gevestigd in lidstaat B. De werknemer behoudt een arbeidsovereenkomst met onderneming A en heeft overeenkomstige loonaanspraken op onderneming A. De werknemer sluit echter een tweede arbeidsovereenkomst met onderneming B en ontvangt ook loon van onderneming B.

 

Oplossing a): Tijdens zijn tewerkstelling in lidstaat B heeft de werknemer twee werkgevers. Indien hij uitsluitend in lidstaat B werkt, is ingevolge artikel 11, lid 3 onder a) van Verordening (EG) nr. 883/2004 de wetgeving van lidstaat B op hem van toepassing. Dit houdt in dat het loon dat door onderneming A wordt betaald wordt meegerekend voor het berekenen van de in lidstaat B verschuldigde premie volksverzekeringen.

 

Oplossing b): Indien de werknemer af en toe ook in lidstaat A werkt, moet op grond van de bepalingen van artikel 13, lid 1 van Verordening (EG) nr. 883/2004 worden bepaald of de wetgeving van lidstaat A of lidstaat B van toepassing is.

 

c) Onderneming A, gevestigd in lidstaat A zendt een werknemer tijdelijk uit naar het buitenland om werkzaamheden te verrichten in onderneming B, gevestigd in lidstaat B. De arbeidsovereenkomst met onderneming A wordt opgeschort gedurende het tijdvak dat de werknemer in lidstaat B activiteiten verricht. De werknemer sluit een arbeidsovereenkomst met onderneming B voor het tijdvak dat hij activiteiten verricht in lidstaat B en ontvangt loon van onderneming B. Oplossing: Hier is geen sprake van detachering aangezien de arbeidsrechtelijke banden in een opgeschorte arbeidsverhouding niet toereikend zijn om de toepassing van de wetgeving van de detacherende staat te handhaven. Ingevolge artikel 11, lid 3, onder a) van Verordening (EG) nr. 883/2004 is de werknemer onderworpen aan de wetgeving van lidstaat B. Indien de sociale wetgeving van lidstaat B in principe van toepassing is, kan er in beide situaties (voorbeeld 2 en 3) overeenkomstig artikel 16 van Verordening (EG) nr. 833/2004 een uitzondering worden overeengekomen, rekening houdend met het feit dat de tewerkstelling in lidstaat B van tijdelijke aard is, mits een dergelijke uitzondering in het belang is van de werknemer en een daartoe strekkende aanvraag is ingediend. Voor een dergelijke overeenkomst is toestemming van de beide betrokken lidstaten vereist.

 

5. Wat zijn de regels voor werknemers die in de ene lidstaat worden aangeworven om in de andere gedetacheerd te worden?

 

De regels omtrent de detachering van werknemers kunnen ook van toepassing zijn op een persoon die is aangeworven met het oog op detachering naar een andere lidstaat. Overeenkomstig de verordeningen dient een werknemer die in een andere lidstaat gedetacheerd wordt echter wel, onmiddellijk voor het begin van zijn werkzaamheden in loondienst, verbonden te zijn aan het socialeverzekeringsstelsel van de lidstaat waar zijn werkgever gevestigd is9. Een werknemer die gedurende ten minste een maand verbonden is geweest aan dit stelsel kan geacht worden te hebben voldaan aan deze voorwaarde. Bij kortere periodes zou een beoordeling per geval nodig zijn, daarbij rekening houdend met alle factoren die een rol spelen10. Met werkzaamheden in loondienst voor om het even welke werkgever in de detacherende lidstaat wordt aan deze voorwaarde voldaan. Het is niet nodig dat de persoon tijdens deze periode heeft gewerkt voor de werkgever die een aanvraag voor zijn detachering indient. Ook studenten, gepensioneerden of personen die op grond van hun verblijf verzekerd zijn en verbonden aan het socialezekerheidsstelsel van de detacherende staat, voldoen aan deze voorwaarde. Alle gewone voorwaarden die gelden voor de detachering van werknemers in het algemeen, zijn ook op deze werknemers van toepassing. Hieronder volgen enkele voorbeelden om toe te lichten wat er in specifieke gevallen wordt bedoeld met "onmiddellijk voor" het begin van zijn werkzaamheden in loondienst verbonden zijn aan het socialezekerheidsstelsel:

a) Op 1 juni detacheert werkgever A, gevestigd in lidstaat A, onder andere de werknemers X, Y en Z naar lidstaat B voor een periode van tien maanden om werkzaamheden te verrichten voor rekening van werkgever A.

b) Werknemer X begon zijn werkzaamheden in loondienst voor werkgever A op 1 juni. Onmiddellijk voor het begin van zijn werkzaamheden in loondienst woonde hij in lidstaat A en was onderworpen aan de wetgeving van lidstaat A sinds hij een studie aan de universiteit volgde.

c) Werknemer Y begon zijn werkzaamheden in loondienst voor werkgever A eveneens op 1 juni. Hij woonde in lidstaat A onmiddellijk voor het begin van zijn werkzaamheden in loondienst; hij was een grensarbeider en was als zodanig onderworpen geweest aan de wetgeving in lidstaat C.

d) Werknemer Z, die eveneens zijn werkzaamheden in loondienst bij werkgever A op 1 juni begon, werkte sinds 1 mei in lidstaat A. Als gevolg van deze werkzaamheden was hij onderworpen aan de wetgeving van lidstaat A. Onmiddellijk voor 1 mei was werknemer Z echter als gevolg van een arbeidsverhouding tien jaar onderworpen geweest aan de wetgeving van

lidstaat B.

 

Oplossing: Een van de voorwaarden om de toepassing van de wetgeving van de detacherende staat te handhaven, is dat de socialezekerheidswetgeving van de detacherende staat onmiddellijk voor het begin van zijn detachering op de werknemer van toepassing moet zijn geweest. Het is echter niet vereist dat de werknemer onmiddellijk voor het begin van zijn detachering bij de detacherende onderneming in loondienst was. Werknemers X en Z waren onmiddellijk voor 1 juni onderworpen aan de wetgeving van lidstaat A en voldoen in dit opzicht dus aan de voorwaarde om de toepassing van de wetgeving van de detacherende staat te handhaven. Werknemer Y, echter, was onmiddellijk voor 1 juni onderworpen aan de wetgeving van lidstaat C. Aangezien hij onmiddellijk voor zijn detachering niet onderworpen was aan de wetgeving van de detacherende staat, is hij in principe onderworpen aan de wetgeving van lidstaat B, waar hij feitelijk zijn werk verricht.

 

6. Wat als een werknemer bij meerdere ondernemingen gedetacheerd wordt?

 

Het feit dat een gedetacheerde persoon op verschillende momenten of gedurende dezelfde periode in meerdere ondernemingen in dezelfde staat van tewerkstelling werkt, sluit de toepasselijkheid van de bepalingen die detachering regelen niet uit. Het noodzakelijke en beslissende element in dit geval is dat het werk voor rekening van de detacherende onderneming uitgevoerd moet blijven worden. Daarom is het noodzakelijk om het bestaan en de handhaving gedurende het tijdvak van de detachering van een directe band tussen de gedetacheerde werknemer en de detacherende onderneming altijd te controleren. Detacheringen naar verschillende lidstaten die elkaar onmiddellijk opvolgen leiden in alle gevallen tot het ontstaan van een nieuwe detachering in de zin van artikel 12, lid 1. De bepalingen die de detachering regelen zijn niet van toepassing op gevallen waarin een persoon gewoonlijk tegelijkertijd in verschillende lidstaten in loondienst is. Dergelijke regelingen zouden onder de bepalingen van artikel 13 van de basisverordening (Verordening (EG) nr. 883/2004) vallen.

 

7. Bestaan er situaties waarin het absoluut onmogelijk is om de bepalingen inzake detachering toe te passen?

 

Er zijn een aantal situaties waarin de wetgeving van de EU de toepassing van de bepalingen inzake detachering bij voorbaat uitsluit.

Dit zijn met name situaties waarin:

• de onderneming waarbij de werknemer gedetacheerd is hem of haar ter beschikking stelt van een andere onderneming in de lidstaat waar zij gevestigd is;

• de onderneming waarbij de werknemer gedetacheerd is hem of haar ter beschikking stelt van een onderneming die in een andere lidstaat gevestigd is;

• de werknemer in een lidstaat aangeworven wordt om door een onderneming die in een tweede lidstaat gevestigd is, gedetacheerd te worden bij een onderneming in een derde lidstaat, zonder dat aan de voorwaarde is voldaan dat de werknemer voorafgaand daaraan verbonden was aan het socialezekerheidsstelsel van de detacherende staat;

• de werknemer in een lidstaat aangeworven wordt door een onderneming in een tweede lidstaat met het oog op het verrichten van werkzaamheden in de eerste lidstaat;

• de werknemer gedetacheerd wordt om een andere gedetacheerde persoon te vervangen;

• de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten met de onderneming waarbij hij gedetacheerd is.

 

In dergelijke gevallen zijn de redenen om de toepasselijkheid van de bepalingen inzake detachering uit te sluiten duidelijk: de complexe aard van de betrekkingen die voortvloeien uit sommige van deze situaties, en het feit dat niet kan worden aangetoond dat er een directe band bestaat tussen de werknemer en de detacherende onderneming, is volledig in strijd met de doelstelling om administratieve verwikkelingen en een versnipperd verzekeringsverleden te voorkomen – de bestaansgrond van de bepalingen inzake detachering. Daarnaast is het noodzakelijk om misbruik van de detacheringsbepalingen te voorkomen. In uitzonderlijke omstandigheden zou het mogelijk zijn een reeds gedetacheerde persoon te vervangen, op voorwaarde dat de toegezegde periode voor detachering nog niet is verstreken. Een voorbeeld van dergelijke omstandigheden is een situatie waarin een werknemer die voor een tijdvak van twintig maanden gedetacheerd was, na tien maanden ernstig ziek wordt en vervangen moest worden. In deze situatie zou het redelijk zijn om toe te staan dat een andere person voor de resterende tien maanden van de overeengekomen periode wordt gedetacheerd.

 

8. Wat zijn de regels voor zelfstandigen die tijdelijk in een andere lidstaat werkzaamheden verrichten?

 

Soms wil een persoon die normaliter als zelfstandige werkzaamheden verricht in een lidstaat (hierna "de detacherende staat") tijdelijk gaan werken in een andere lidstaat (hierna "de staat van tewerkstelling"). Net als bij gedetacheerde werknemers zou het tot administratieve moeilijkheden en verwarring leiden indien een zelfstandige die tijdelijk in een andere lidstaat werkt, onderworpen zou zijn aan de wetgeving van de staat van tewerkstelling. Daarnaast zou de zelfstandige uitkeringen kunnen mislopen. De verordeningen voorzien daarom in een bijzondere regel voor zelfstandigen die tijdelijk in een andere lidstaat werken, die lijkt op, maar niet identiek is aan, de regel voor gedetacheerde werknemers. Deze regel bepaalt dat op degene die werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten in de detacherende staat en werkzaamheden van gelijke aard in de staat van tewerkstelling gaat verrichten, de wetgeving van de detacherende staat van toepassing blijft, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan 24 maanden bedraagt.

 

9. Welke criteria gelden er om te bepalen of iemand "werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten" in de detacherende staat?

 

De verordeningen bepalen dat degene "die werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten" iemand is die normaliter substantiële werkzaamheden verricht op het grondgebied van de lidstaat waar hij/zij gevestigd is. Hiertoe behoort met name iemand die:

• zijn/haar werkzaamheden anders dan in loondienst reeds enige tijd heft uitgeoefend voor de datum waarop hij/zij naar een andere lidstaat vertrekt, en

• aan alle nodige voorwaarden voldoet voor de uitoefening van zijn/haar werkzaamheden in de lidstaat waarin hij/zij gevestigd is en de middelen blijft onderhouden om hiermee door te kunnen gaan na zijn/haar terugkeer. Om te bepalen of iemand werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten in de detacherende staat, is het belangrijk om op de bovenstaande criteria te toetsen. Voor een dergelijke toetsing kan het nodig zijn te beoordelen of de persoon in kwestie;

• beschikt over kantoorruimte in de detacherende staat;

• belasting betaalt in de detacherende staat;

• een btw-nummer heeft in de detacherende staat;

• ingeschreven is bij een kamer kan koophandel of een beroepsorganisatie in de detacherende staat;

• een beroepskaart bezit in de detacherende staat.

 

De verordeningen bepalen dat een zelfstandige die een beroep wenst te doen op de detacheringsregelingen zijn werkzaamheden "reeds enige tijd" moet hebben uitgeoefend voor de datum van detachering. In dit verband kan een zelfstandige die zijn werkzaamheden gedurende ten minste twee maanden heeft verricht, geacht worden aan deze voorwaarde te hebben voldaan. Bij kortere periodes zou een beoordeling per geval noodzakelijk zijn.

 

10. Wat wordt er bedoeld met werkzaamheden 'van gelijke aard'?

 

Om te bepalen of iemand naar een andere lidstaat gaat om werkzaamheden uit te oefenen "van gelijke aard" als de werkzaamheden die hij/zij in de detacherende staat verricht, moet de werkelijke aard van de werkzaamheden in aanmerking worden genomen. Het doet er niet toe in welke categorie deze werkzaamheden in de staat van tewerkstelling vallen, d.w.z. of deze worden aangemerkt als werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst. Om te bepalen of de werkzaamheden "van gelijke aard" zijn, moet van tevoren, d.w.z. voor vertrek uit de detacherende staat, worden vastgesteld welke werkzaamheden de persoon in kwestie gaat verrichten. De zelfstandige zou dit moeten kunnen staven, bijvoorbeeld aan de hand van overeenkomsten met betrekking tot de werkzaamheden. Over het algemeen worden werkzaamheden anders dan in loondienst binnen dezelfde sector beschouwd als werkzaamheden van "gelijke aard". Er dient echter op gewezen te worden dat de werkzaamheden zelfs binnen één en dezelfde sector sterk kunnen variëren, en dat deze algemene regel niet altijd kan worden toegepast.

 

Voorbeelden:

a) A is iemand die normaliter als zelfstandige timmerman in staat X werkt en naar staat Y vertrekt om als zelfstandige slager te werken. Hij zou niet worden beschouwd als iemand die werkzaamheden "van gelijke aard" uitoefent, aangezien de werkzaamheden in staat Y geen overeenkomsten vertonen met zijn werkzaamheden in staat X.

b) B exploiteert een bouwonderneming in staat X en neemt opdrachten aan met betrekking tot de installatie van leidingsystemen en bekabelingsystemen. B is een overeenkomst in de staat Y aangegaan voor werkzaamheden die bestaan uit de installatie van een bekabelingsysteem en

herstelwerkzaamheden aan de fundering. B kan een beroep doen op artikel 12, lid 2 omdat hij/zij van plan is naar staat Y te vertrekken om werkzaamheden van gelijke aard uit te oefenen, d.w.z. activiteiten binnen dezelfde sector (de bouw).

c) C oefent werkzaamheden anders dan in loondienst uit in de staat X, die bestaan uit het leveren van vervoersdiensten. C vertrekt tijdelijk naar de staat Y om een overeenkomst uit te voeren voor de installatie van een bekabelingsysteem en herstelwerkzaamheden aan een fundering. Vanwege het feit dat de uit te oefenen werkzaamheden in staat Y verschillen van de

werkzaamheden die worden uitgeoefend in staat X (verschillende sectoren: X – vervoer, Y – bouw), kan C geen beroep doen op artikel 12, lid 2 van de basisverordening.

d) D is een zelfstandige advocaat die gespecialiseerd is in strafrecht in staat X. Hij krijgt een opdracht in staat Y om een grote onderneming te adviseren op het gebied van corporate governance. Hoewel hij normaliter op een ander terrein werkzaam is, oefent hij nog steeds werkzaamheden uit op juridisch gebied en kan dus een beroep doen op de detacheringsbepalingen.

 

11. Welke procedures moeten er gevolgd worden als er sprake is van detachering?

 

Een onderneming die een werknemer of (in het geval van een zelfstandige) zichzelf uitzendt naar een andere lidstaat, moet contact opnemen met het bevoegde orgaan in de detacherende staat, indien mogelijk vóór de detachering. Het bevoegde orgaan in de detacherende staat informeert de staat van tewerkstelling onverwijld over de wetgeving die moet worden toegepast. Dit organ dient ook de betrokken werknemer te informeren en, in het geval van een

werknemer, zijn/haar werkgever, over de voorwaarden voor een verdere toepassing van deze wetgeving, en over de controles die gedurende de volledige detacheringsperiode kunnen worden uitgevoerd om vast te stellen of aan deze voorwaarden wordt voldaan. Het bevoegde orgaan voorziet de naar een andere lidstaat uit te zenden werknemer, zijn werkgever, of de zelfstandige van een A1-verklaring (voorheen een E 101-verklaring genoemd). Deze verklaring bevestigt dat de werknemer of zelfstandige tot een bepaalde datum onder de bijzondere regels voor gedetacheerde werknemers valt. Waar nodig dient hierin ook te worden aangegeven onder welke voorwaarden de werknemer onder deze regels valt.

12. Overeengekomen uitzonderingen op de wetgeving inzake detachering

 

De verordeningen bepalen dat een detacheringsperiode niet langer mag duren dan 24 maanden. Overeenkomstig artikel 16 van Verordening (EG) nr. 883/2004 mogen de bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten echter in onderlinge overeenstemming uitzonderingen vaststellen op de regels inzake de toepasselijke wetgeving; hiertoe behoren ook de hierboven vermelde bijzondere regels inzake detachering. Deze uitzonderingen ingevolge artikel 16 zijn uitsluitend toegestaan als de beide betrokken lidstaten daarvoor toestemming geven, en als deze in het belang zijn van bepaalde personen of groepen personen. Dat betekent dat hoewel deze overeenkomsten tussen lidstaten administratieve voordelen kunnen hebben, deze administratieve voordelen niet de enige motiverende factor mogen vormen; de belangen van de

betrokken persoon of personen moeten bij iedere overweging centraal blijven staan. Indien bijvoorbeeld bekend is dat de verwachte duur van de detachering van een werknemer meer dan 24 maanden bedraagt, dient er tussen de detacherende staat en de sta(a)t(en) van tewerkstelling een uitzondering ingevolge artikel 16 te worden overeengekomen, wil een werknemer onderworpen kunnen blijven aan de wetgeving van de detacherende staat. Uitzonderingen ingevolge artikel 16 kunnen ook worden gebruikt om een detachering met terugwerkende kracht toe te staan, indien dit in het belang van de betrokken werknemer is (bijv. als de wetgeving van de verkeerde lidstaat was toegepast). Van deze mogelijkheid dient echter alleen bij hoge uitzondering gebruik te worden gemaakt. Indien kan worden voorzien dat de werkzaamheden meer dan 24 maanden in beslag zullen nemen (of indien dit na aanvang van de detacheringsperiode duidelijk wordt), dient de werkgever of de betrokken persoon onverwijld een verzoek in te dienen bij het bevoegde orgaan in de lidstaat onder welke wetgeving hij/zij onderworpen wenst te zijn. Dit verzoek dient zo mogelijk van tevoren te worden ingediend. Indien er geen verzoek wordt ingediend om de detacheringsperiode na 24 maanden te verlengen of indien de betrokken lidstaten geen uitzondering ingevolge artikel 16 overeenkomen om de toepassing van de wetgeving van de detacherende staat te verlengen, dan wordt de wetgeving van de lidstaat waar deze persoon zijn/haar werkzaamheden verricht van toepassing zodra de detacheringsperiode is verstreken.

 

13. Wanneer kan iemand, na beëindiging van een detachering, een nieuwe detachering aanvragen?

 

Na beëindiging van een detacheringsperiode kan voor dezelfde werknemer, dezelfde onderneming of dezelfde lidstaat geen toestemming voor een nieuwe detacheringsperiode worden gegeven tot er minimaal twee maanden sinds het einde van de vorige detacheringsperiode zijn verstreken. Onder bepaalde specifieke omstandigheden kan echter van deze regel worden afgeweken. Indien de gedetacheerde de werkzaamheden echter wegens onvoorziene omstandigheden niet kon voltooien, mag hij, of zijn werkgever, een verlenging van de oorspronkelijke detacheringsperiode aanvragen om de werkzaamheden te voltooien (tot maximaal 24 maanden in totaal), zonder dat daarbij een onderbreking van twee maanden in acht moet worden genomen. Een dergelijk verzoek dient voor het einde van de oorspronkelijke periode te worden ingediend en onderbouwd.

 

Voorbeelden:

a) Werknemer A wordt voor twaalf maanden gedetacheerd van lidstaat A naar lidstaat B. Tijdens deze periode is hij drie maanden lang ernstig ziek, waardoor hij de geplande werkzaamheden in lidstaat B niet kan voortzetten en voltooien. Omdat hij het werk wegens onvoorziene omstandigheden niet heeft kunnen voltooien, kan hij of zijn werkgever een verlenging van de oorspronkelijke detacheringsperiode van drie maanden aanvragen, die onmiddellijk ingaat nadat de twaalf maanden zijn verstreken.

b) Werknemer B wordt voor 24 maanden gedetacheerd van lidstaat A naar lidstaat B om daar bouwwerkzaamheden te verrichten. Tijdens deze periode wordt het duidelijk dat, als gevolg van problemen met het project, de werkzaamheden niet binnen de 24 maanden kunnen worden voltooid. Hoewel werknemer B vanwege onvoorziene omstandigheden niet in staat is e werkzaamheden te voltooien, kan de detacherende staat geen toestemming geven om de originele detacheringsperiode onmiddellijk na het verstrijken van de 24 maanden te verlengen. Deze situatie kan alleen worden verholpen als de betrokken organen een uitzondering ingevolge artikel 16 overeenkomen (zie punt 12). Zonder een dergelijke overeenkomst loopt de detachering na 24 maanden af.

 

14. Welke status hebben detacheringen die op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 zijn toegestaan en aangevangen? Tellen deze mee voor het berekenen van de krachtens Verordening (EG) nr. 883/2004 toegestane periode van 24 maanden?

 

Verordening (EG) nr. 883/2004 bevat geen uitdrukkelijke bepalingen over de aggregatie van detacheringen krachtens de nieuwe en oude verordeningen. Het was echter duidelijk de bedoeling van de wetgever om de toegestane detacheringsperiode te verlengen tot maximaal 24 maanden. Krachtens de nieuwe verordeningen kan derhalve geen nieuwe detachering worden toegestaan voor dezelfde werknemer, dezelfde onderneming of dezelfde lidstaat nadat de werknemer een detacheringsperiode van in totaal 24 maanden heft doorlopen (behalve in het kader van een overeengekomen uitzondering ingevolge artikel 16). De volgende voorbeelden geven aan hoe bepaalde detacheringperiodes die op grond van de beide verordeningen zijn toegestaan, behandeld moeten worden.

 

a) Detacheringsformulier E 101, uitgegeven voor de periode van 1.5.2009 tot 30.4.2010 → voortgezette detachering krachtens Verordening (EG) nr. 883/2004 tot 30.4.2011 is mogelijk.

b) Detacheringsformulier E 101, uitgegeven voor de periode van 1.3.2010 tot 28.2.2011 → voortgezette detachering krachtens Verordening (EG) nr. 883/2004 tot 28.2.2012 is mogelijk.

c) Detacheringsformulier E 101, uitgegeven voor de periode van 1.5.2008 tot 30.4.2009 + E 102-formulier, uitgegeven voor de periode van 1.5.2009 tot 30.4.2010 → voortgezette detachering is niet mogelijk krachtens Verordening (EG) nr. 883/2004, aangezien de maximale detacheringsperiode van 24 maanden al is bereikt.

d) Detacheringsformulier E 101, uitgegeven voor de periode van 1.3.2009 tot 28.2.2010 + E 102-formulier voor de periode van 1.3.2010 tot 28.2.2011 → geen verdere verlenging mogelijk krachtens Verordening (EG) nr. 883/2004 aangezien de maximale detacheringsperiode van 24 maanden al is bereikt.

e) Verzoek voor een detachering op 1.4.2010 tot 31.3.2012. Deze periode kan niet worden toegestaan op grond van de detacheringsbepalingen in Verordening (EEG) nr. 1408/71 omdat deze langer is dan twaalf maanden. Er is derhalve een overeengekomen uitzondering ingevolge artikel 16 nodig.

 

15. Opschorting of onderbreking van de detacheringsperiode

 

Opschorting van de werkzaamheden gedurende de detacheringperiode, om welke reden dan ook (vakantie, ziekte, training bij de detacherende onderneming, etc.) vormt geen reden op grond waarvan een evenredige verlenging van de detacheringsperiode gerechtvaardigd zou zijn. De detachering eindigt derhalve precies op de geplande datum, ongeacht het aantal of de duur van de gebeurtenissen waardoor de werkzaamheden werden opgeschort. Op grond van Besluit nr. A2 kan echter in bepaalde specifieke omstandigheden van deze regel worden afgeweken indien de detacheringsperiode in totaal niet langer is dan 24 maanden (zie punt 13). In het geval van ziekte gedurende 1 maand kan een detacheringsperiode die oorspronkelijk 24 maanden zou duren, niet verlengd worden tot 25 maanden vanaf het begin van de detachering. In het geval van een langere opschorting van de werkzaamheden is het aan de betrokken personen om, hetzij zich aan de oorspronkelijk geplande detacheringsperiode te houden, hetzij de detachering te beëindigen, teneinde een nieuwe detachering aan te vragen voor dezelfde persoon (waarbij de noodzakelijke onderbreking van minimaal twee maanden, zoals bedoeld onder punt 13, in acht wordt genomen) of voor een andere persoon indien deze aan de relevante criteria voldoet.

 

16. Kennisgeving van veranderingen die zich tijdens de detacheringsperiode voordoen

 

De gedetacheerde werknemer en zijn werkgever moeten de autoriteiten in de detacherende staat in kennis stellen van eventuele veranderingen die zich tijdens de detacheringsperiode voordoen, met name:

• Indien de detachering die is aangevraagd uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden of voortijdig is beëindigd.

• Indien de werkzaamheden onderbroken zijn, waarbij het niet gaat om korte onderbrekingen vanwege ziekte, vakantie, training etc. (zie onder de punten 13 en 15).

• Indien de gedetacheerde werknemer door zijn werkgever is toegewezen aan een andere onderneming in de detacherende staat, met name in geval van een fusie of overdracht van de onderneming.

 

Het bevoegde orgaan in de detacherende staat dient, indien nodig en indien het daartoe wordt verzocht, de autoriteiten in de staat van tewerkstelling op de hoogte te stellen ingeval een van de bovenstaande veranderingen zich voordoet.

 

17. Informatievoorziening en toezicht op de naleving

 

Om de juiste toepassing van de detacheringsregels te waarborgen, dienen de bevoegde organen in de lidstaat van de wetgeving waar de werknemers aan onderworpen blijven ervoor te zorgen dat zowel werkgevers als gedetacheerde werknemers voldoende worden geïnformeerd over de voorwaarden voor detachering (bijv. via voorlichtingfolders, websites, etc.), en hen erop te wijzen dat zij aan rechtstreekse controles onderworpen kunnen worden om te controleren of de

omstandigheden op grond waarvan de detachering werd toegestaan onveranderd zijn gebleven.

De bevoegde organen van de detacherende staat en de staat van tewerkstelling stellen alles in het werk om de hindernissen voor de vrijheid van verplaatsing van werknemers en diensten zoveel mogelijk weg te nemen maar zijn daarnaast, individueel of in samenwerkingsverband, verantwoordelijk voor de initiatieven die erop gericht zijn het bestaan en het voortbestaan van de omstandigheden te controleren die kenmerkend zijn voor de specifieke aard van detachering (directe band, substantiële activiteiten, werkzaamheden van gelijke aard, onderhoud van de middelen om de activiteiten anders dan in loondienst te kunnen voortzetten in de staat van detachering, etc.). De procedures die gevolgd moeten worden indien er een meningsverschil bestaat tussen de bevoegde organen over de geldigheid van detacheringsregelingen of de juiste wetgeving die in bepaalde gevallen moet worden toegepast, zijn uiteengezet in Besluit A1 van de Administratieve Commissie.

 

Deel II: uitoefening van werkzaamheden in twee of meer

Lidstaten

 

1. Welk socialezekerheidsstelsel is van toepassing op personen die in twee of

meer lidstaten plegen te werken?

 

Op personen die in twee of meer lidstaten17 plegen te werken, is een bijzondere regel van toepassing. Deze regel is, net als alle andere regels voor het vaststellen van de toepasselijke wetgeving, bedoeld om ervoor te zorgen dat de sociale wetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is. Dienovereenkomstig is in de verordeningen bepaald dat degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden pleegt te verrichten, onderworpen is aan:

 

(i) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont18 indien hij voor één werkgever19 in verschillende lidstaten werkt en een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden20 verricht in de lidstaat waar hij woont.

 

Voorbeeld:

De heer X woont in Spanje. Zijn werkgever is gevestigd in Portugal. De heer X werkt twee dagen per week in Spanje en drie dagen in Portugal. Als de heer X twee van de vijf dagen in Spanje werkt, verricht hij een ‘substantieel gedeelte’ van zijn werkzaamheden in die lidstaat. Derhalve is de Spaanse wetgeving van toepassing;

 

(ii) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont indien hij werkzaam is bij verschillende ondernemingen of verschillende werkgevers die hun zetel of vestigingsplaats hebben op het grondgebied van verschillende lidstaten.

 

Voorbeeld:

De heer Y woont in Hongarije. De heer Y heeft twee werkgevers, een in Hongarije en een in Roemenië. Hij werkt één dag per week in Hongarije. De andere vier dagen werkt hij in Roemenië. Aangezien de heer Y voor verschillende werkgevers werkt die in verschillende lidstaten gevestigd zijn, is Hongarije, als de lidstaat waar hij woont, de bevoegde lidstaat;

 

(iii) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of vestigingsplaats van de onderneming die hem in dienst heeft zich bevindt, indien hij geen substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont.

 

Voorbeeld:

Mevrouw Z is werkzaam bij een onderneming in Griekenland. Zij werkt één dag per week thuis in Bulgarije en de rest van de week in Griekenland. Aangezien één dag per week gelijkstaat aan 20% van de activiteiten, verricht mevrouw Z geen ‘substantieel gedeelte’ van haar werkzaamheden in Bulgarije. Derhalve is de Griekse wetgeving van toepassing;

 

(iv) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst verricht voor rekening van een werkgever die buiten het grondgebied van de Europese Unie is gevestigd, en indien hij in een lidstaat woont zonder daar substantiële werkzaamheden te verrichten.

 

Voorbeeld:

Mevrouw P woont in België. De onderneming van haar werkgever is gevestigd in de Verenigde Staten. Mevrouw P werkt gewoonlijk een halve dag per week in Italië en drie dagen per week in Frankrijk. Daarnaast werkt mevr. P één dag per maand in de Verenigde Staten. Op grond van artikel 14, lid 11, van Verordening (EG) nr. 987/2009 is ten aanzien van de beroepswerkzaamheden in Italië en Frankrijk de Belgische wetgeving van toepassing.

 

Deze regels zijn van vergelijkbare aard als de regels vervat in artikel 14 van Verordening (EEG) nr. 1408/71, maar ze zijn vereenvoudigd. Met name is in de herziene regels de bijzondere bepaling van Verordening (EEG) nr. 1408/71 met betrekking tot rijdend, varend en vliegend personeel verwijderd en wordt hierin het begrip ‘een substantieel gedeelte van de werkzaamheden’ geïntroduceerd. Deze regels zijn derhalve van toepassing op een groot aantal werknemers, met inbegrip van zelfstandigen (zie paragraaf 9). Bijvoorbeeld: luchtvaartpersoneel, internationale vrachtwagenchauffeurs, machinisten, internationale koeriers, informatici en andere deskundigen die bijvoorbeeld twee dagen in de ene lidstaat en drie dagen in de andere werken, vallen allemaal onder deze regels. Indien de woonplaats van degene die in meer dan één lidstaat werkt en de zetel of vestigingsplaats van zijn werkgever zich in dezelfde lidstaat bevinden, dan is de wetgeving van deze lidstaat altijd van toepassing. In dat geval is het niet nodig vast te stellen of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in de lidstaat van de woonplaats wordt verricht. Ingevolge artikel 11, lid 2, van Verordening (EG) nr. 883/2004 worden de personen die een uitkering ontvangen omdat of als gevolg van het feit dat zij hun werkzaamheden al dan niet in loondienst uitvoeren, beschouwd als personen die deze

werkzaamheden verrichten. Iemand die tegelijkertijd een kortlopende uitkering van één lidstaat ontvangt en werkzaamheden in een andere lidstaat verricht, wordt derhalve geacht twee werkzaamheden in twee verschillende lidstaten te verrichten, waarop de regels van artikel 13 van toepassing zijn. Indien de uitkering die in de lidstaat van de woonplaats wordt betaald voortvloeit uit ‘een substantieel gedeelte’ van de werkzaamheden van die persoon, dan is de wetgeving van de lidstaat van de woonplaats op deze persoon van toepassing. De lidstaten zijn echter overeengekomen dat iemand die in de lidstaat waar hij woont een werkloosheidsuitkering ontvangt en terzelfder tijd op het grondgebied van een andere lidstaat in deeltijd beroeps- of handelsactiviteiten verricht, zowel voor het etalen van de premies of bijdragen als voor het toekennen van prestaties uitsluitend aan de wetgeving van eerstbedoelde lidstaat onderworpen is22. De lidstaten bevalen aan om overeenkomsten die in deze oplossing voorzien, af te sluiten op basis van artikel 16, lid 1, van Verordening (EG) nr. 883/2004. Iemand die tegelijkertijd een langlopende uitkering23 van één lidstaat ontvangt en werkzaamheden in een andere lidstaat verricht, wordt niet beschouwd als iemand die werkzaamheden in twee of meer lidstaten verricht. In deze situatie wordt aan de hand van de regels van artikel 11, lid 3, van Verordening (EG) nr. 883/2004 bepaald welke wetgeving van toepassing is.

 

2. Wanneer kan iemand beschouwd worden als ‘iemand die in twee of meer lidstaten werkzaamheden pleegt te verrichten’?

 

In de verordeningen wordt bepaald dat onder ‘iemand die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten’ wordt verstaan een persoon die:

 

(a) terwijl hij een werkzaamheid in één lidstaat voortzet, gelijktijdig een andere afzonderlijke werkzaamheid uitoefent op het grondgebied van één of meer andere lidstaten, ongeacht de duur en de aard van deze afzonderlijke werkzaamheid;

(b) permanent in twee of meer lidstaten elkaar afwisselende werkzaamheden uitoefent, met uitzondering van marginale werkzaamheden, ongeacht de frequentie of het al dan niet

regelmatige karakter van de afwisseling.

 

De bepaling werd vastgesteld als afspiegeling van de verschillende zaken die al behandeld werden door het Europese Hof van Justitie. Het is de bedoeling dat alle mogelijke gevallen waarin sprake is van meerdere werkzaamheden met een grensoverschrijdend element, onder de bepaling vallen en dat er onderscheid wordt gemaakt tussen werkzaamheden voor één werkgever en werkzaamheden voor twee of meer werkgevers die hun zetel of vestigingsplaats op het grondgebied van verschillende lidstaten hebben. Onder de eerste situatie (letter (a)) vallen alle gevallen waarin bijkomende dienstbetrekkingen in verschillende lidstaten tegelijkertijd worden uitgeoefend omdat er meer dan één arbeidsovereenkomst tegelijk van kracht is. De tweede of bijkomende dienstbetrekking kan worden uitgeoefend gedurende betaald verlof, gedurende het weekend of, in het geval van deeltijdwerk, op dezelfde dag. Ter illustratie: iemand die in de ene lidstaat in een winkel als verkoper/verkoopster werkt, valt nog steeds onder deze bepaling als hij/zij in het weekend in een andere lidstaat als taxichauffeur in loondienst werkt. Onder de tweede situatie (letter (b)) valt iedereen die één arbeidsovereenkomst heeft en die op het grondgebied van meer dan één lidstaat werkzaamheden voor zijn/haar werkgever pleegt te verrichten. Hierbij is het niet van belang hoe vaak er tussen de lidstaten wordt afgewisseld. Om misbruik van de toepasselijke wetgeving te voorkomen, worden marginale werkzaamheden echter uitgesloten. Dit helpt te voorkomen dat een werknemer die bijvoorbeeld uitsluitend in één lidstaat werkzaam is, door zijn werkgever verplicht wordt tevens voor zeer korte tijd in een andere lidstaat te werken om ervoor te zorgen dat de wetgeving van die andere lidstaat op grond van artikel 13 van Verordening (EG) nr. 883/2004 van toepassing is. In dergelijke gevallen zullen bij de vaststelling van de toepasselijke wetgeving de marginale werkzaamheden buiten beschouwing blijven. Werkzaamheden van marginale omvang zijn permanente werkzaamheden die echter in termen van tijd en economische opbrengst verwaarloosbaar zijn. Voorgesteld wordt dat hierbij als indicatie geldt dat werkzaamheden die minder dan 5% van de normale arbeidstijd van de werknemer en/of minder dan 5% van zijn totale loon uitmaken, beschouwd moeten worden als werkzaamheden van marginale omvang. Ook de aard van de werkzaamheden, bijvoorbeeld werkzaamheden die van ondersteunende aard zijn, waarbij het aan onafhankelijkheid ontbreekt, die vanuit huis of in dienst van de hoofdactiviteiten worden uitgeoefend, kan een indicatie zijn dat het marginale werkzaamheden betreft. Iemand die ‘werkzaamheden van marginale omvang’ in de ene lidstaat

verricht en tevens voor dezelfde werkgever in een andere lidstaat werkt, kan niet worden beschouwd als iemand die werkzaamheden in twee of meer lidstaten pleegt te verrichten en valt derhalve niet onder artikel 13, lid 1, van Verordening (EG) nr. 883/2004. In dergelijke gevallen wordt de persoon in kwestie ten behoeve van de vaststelling van de toepasselijke wetgeving beschouwd als iemand die uitsluitend in één lidstaat werkzaamheden verricht. Indien de marginale werkzaamheden aansluiting bij de sociale zekerheid tot gevolg hebben, worden de bijdragen betaald in de bevoegde lidstaat voor het totale inkomen uit alle werkzaamheden.

Een situatie die niet expliciet wordt genoemd, is die waarin iemand meerdere verschillende werkzaamheden verricht maar slechts één tegelijkertijd, en waarin het duidelijk is dat deze werkzaamheden slechts zeer korte, afwisselende werkzaamheden betreffen die regelmatig worden verricht. Ter illustratie: een zanger(es) die een langdurige arbeidsovereenkomst heeft in de lidstaat waarin hij/zij woont, heeft tijdens de zomermaanden een kortdurende arbeidsovereenkomst met een opera in een andere lidstaat. Na afloop van de kortdurende arbeidsovereenkomst sluit hij/zij opnieuw een arbeidsovereenkomst met de opera in de lidstaat waar hij/zij woont. Indien aanvaard wordt dat hij/zij dergelijke korte werkzaamheden in het buitenland pleegt te verrichten en na afloop opnieuw activiteiten in de lidstaat van de woonplaats verricht, kunnen dergelijke gevallen eveneens worden beschouwd als werkzaamheden in meer dan één lidstaat en zal de toepasselijke wetgeving worden vastgesteld op grond van de regels in artikel 13 van Verordening (EG) nr. 883/2004 in samenhang met artikel 14, lid 10, van Verordening (EG) nr. 987/2009. Bij het onderscheid tussen meerdere werkzaamheden en detachering is de duur en aard van de werkzaamheden in een of meer lidstaten doorslaggevend (namelijk of zij permanent, dan wel ad hoc of tijdelijk van aard zijn).

 

3. Wat wordt er verstaan onder substantiële werkzaamheden?

 

Een ‘substantieel gedeelte van de werkzaamheden die in loondienst’ in een lidstaat worden verricht, betekent dat een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden daar wordt verricht, zonder dat het hierbij noodzakelijkerwijs om het grootste deel van deze werkzaamheden hoeft te gaan. De beoordeling of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in een lidstaat wordt verricht, gebeurt mede op grond van de volgende indicatieve criteria:

• de arbeidstijd28 en/of

• het loon.

 

Indien in het kader van een algemene beoordeling blijkt dat ten minste 25% van de arbeidstijd van een werknemer in de lidstaat van de woonplaats wordt bested en/of ten minste 25% van zijn loon in de lidstaat van de woonplaats wordt verdiend, dan geldt dit als een indicatie dat een substantieel gedeelte van alle werkzaamheden van de werknemer in die lidstaat wordt verricht. Hoewel het verplicht is rekening te houden met de criteria arbeidstijd en/of loon, vormen zij geen uitputtende lijst en mogen er daarnaast andere criteria in overweging worden genomen. Het is aan de aangewezen instellingen om alle relevante criteria in aanmerking te nemen en de situatie van de betrokkene als geheel te beoordelen vooraleer te beslissen welke wetgeving van toepassing is. Naast de bovenstaande criteria moet voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving ook rekening worden gehouden met de verwachte situatie in de volgende twaalf kalendermaanden29. Werkzaamheden in het verleden zijn echter ook een betrouwbare graadmeter voor toekomstig gedrag, en indien een beslissing niet op grond van geplande arbeidspatronen of dienstroosters kan worden genomen, zou het derhalve redelijk zijn naar de situatie in de voorgaande twaalf maanden te kijken en deze informatie te gebruiken bij de beoordeling van substantiële werkzaamheden. Indien een onderneming slechts onlangs is opgericht, kan de beoordeling op een passende kortere periode worden gebaseerd.

 

Voorbeelden:

De heer X is informatica-adviseur. Hij werkt in Oostenrijk en België voor een onderneming die in België is gevestigd. Hij woont in Oostenrijk waar hij een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht, d.w.z. ten minste 25% van zijn werk wordt daar verricht en/of 25% van zijn loon wordt daar verdiend. Aangezien hij in Oostenrijk woont en aan het vereiste voldoet dat een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden daar wordt verricht, is de wetgeving van die lidstaat van toepassing (zie paragraaf 1, onder (i), hierboven). Indien echter minder dan 25%

van zijn werk (of verdiende loon) zich in Oostenrijk situeert dan zou de wetgeving van de lidstaat waar de onderneming haar zetel of vestigingsplaats heeft van toepassing zijn. Mevrouw Y is advocaat. Ze werkt in Oostenrijk voor een advocatenkantoor dat zijn vestigingsplaats in Oostenrijk heeft, en ze werkt in Slowakije voor een ander advocatenkantoor dat zijn vestigingsplaats in Slowakije heeft. Ze woont in Hongarije. De Hongaarse wetgeving is van toepassing (zie paragraaf 1, onder (ii), hierboven). Mevrouw Z is advocaat. Ze werkt voor twee verschillende advocatenkantoren, het ene in Italië en het andere in Slovenië, waar zij eveneens woont. Het merendeel van haar werkzaamheden verricht zij in Italië en zij voldoet niet aan het criterium van substantiële werkzaamheid in de lidstaat waar zij woont. Toch is de wetgeving van de lidstaat van de woonplaats van toepassing omdat zij werkzaam is bij verschillende advocatenkantoren die hun vestigingsplaats in verschillende lidstaten hebben (zie paragraaf 1, onder (ii), hierboven). De heer P is piloot. Hij werkt voor een onderneming die haar zetel in

Frankrijk heeft, en zijn loon wordt ook vanuit dit land uitbetaald. Hij woont in Spanje maar verricht daar geen substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden. De Franse wetgeving is van toepassing (zie paragraaf 1, onder (iii), hierboven). De heer T is werkzaam bij een onderneming die haar zetel in Nederland heeft. De heer T heeft nooit in Nederland gewerkt. De onderneming voorziet verschillende international transportondernemingen van vrachtwagenchauffeurs. De

werknemer werkt niet in Nederland, noch in Polen, waar hij woont. Aangezien hij geen van zijn werkzaamheden in de lidstaat van zijn woonplaats verricht, is de Nederlandse wetgeving van toepassing.

 

4. Substantiële werkzaamheden en werknemers bij het international vervoer

 

Zoals eerder vermeld zijn de specifieke regels in Verordening (EEG) nr. 1408/71 voor werknemers bij het internationale vervoer niet overgenomen in de nieuwe verordeningen. Dat betekent dat dezelfde algemene bepalingen die van toepassing zijn op werknemers die in twee of meer lidstaten werken, ook van toepassing zijn op werknemers bij het internationale vervoer. Deze paragraaf van de handleiding is bedoeld als hulpmiddel bij de beoordeling van de specifieke arbeidsregelingen in de internationale vervoersector. Indien echter uit een eerste beoordeling duidelijk blijkt dat een werknemer substantiële werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont, hoeven de in de volgende paragrafen voorgestelde bijzondere criteria niet door de instellingen te worden toegepast. Voor de beoordeling van een ‘substantieel gedeelte van de werkzaamheden’ bij deze groep werknemers, wordt arbeidstijd als het meest passende criterium beschouwd om een beslissing op te baseren. Tegelijkertijd wordt erkend dat de verdeling van de werkzaamheden tussen twee of meer lidstaten voor een werknemer in de vervoersector niet altijd zo eenvoudig te bepalen is als voor een werknemer met een ‘standaard’-dienstbetrekking. In gevallen waarbij het aantal arbeidsuren in de lidstaat van de woonplaats moeilijk in te schatten is, kan een nauwkeurigere bestudering van de werkregeling noodzakelijk zijn voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving. Sommige werknemers in de vervoersector hebben vaste arbeidspatronen, vervoerstrajecten en geschatte reistijden. Iemand die een verzoek om een beslissing indient met betrekking tot de toepasselijke wetgeving, dient redelijkerwijs te kunnen aantonen (bv. door het overleggen van dienstroosters, reisschema’s of andere gegevens) hoe de werkzaamheden zijn onderverdeeld in arbeidstijd in de lidstaat waar hij woont en arbeidstijd in andere lidstaten. Indien er geen gegevens beschikbaar zijn over het aantal arbeidsuren in de lidstaat van de woonplaats of indien uit de omstandigheden als geheel niet duidelijk blijkt dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in de lidstaat van de woonplaats zijn verricht, kan een andere methode worden toegepast om te bepalen of er al dan niet sprake is van substantiële werkzaamheden in de lidstaat van de woonplaats. In dat verband wordt voorgesteld de werkzaamheden in verschillende onderdelen of gebeurtenissen uit te splitsen en tot een oordeel te komen over de omvang van de werkzaamheden in de lidstaat van de woonplaats, op basis van het aantal onderdelen dat daar is verricht als een percentage van het totale aantal gebeurtenissen in een bepaalde periode (zoals beschreven in paragraaf 3 dient de beoordeling zoveel mogelijk gebaseerd te worden op arbeidspatronen over een periode van twaalf maanden). In het geval van vervoer over de weg, zou men zich daarbij kunnen richten op het laden en lossen van vrachten en de verschillende landen waar dit plaatsvindt, zoals uit het volgende voorbeeld blijkt.

 

Voorbeeld 1:

Een vrachtwagenchauffeur woont in Duitsland en is werkzaam bij een Nederlandse transportonderneming. De werkzaamheden van de chauffeur worden voornamelijk verricht in Nederland, België, Duitsland en Oostenrijk. In een bepaalde periode, bijvoorbeeld een week (om het eenvoudig te houden gaan we in dit voorbeeld van een week uit, maar elke andere periode kan hiervoor in aanmerking komen), laadt en lost hij de vrachtwagen vijfmaal. In

totaal zijn er dus tien onderdelen (vijfmaal laden, vijfmaal lossen). In deze week laadt en lost hij één keer in Duitsland, de lidstaat waar hij woont. Dat zijn twee onderdelen, wat overeenkomt met 20% van het totaal. Dit is een indicatie dat er geen substantieel gedeelte van de werkzaamheden in de lidstaat van de woonplaats wordt verricht. Dat betekent dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is, aangezien Nederland de lidstaat is waar de werkgever zijn zetel heeft. In het geval van luchtvaartmaatschappijen kunnen in plaats van het aantal malen laden en lossen, het aantal malen opstijgen en landen en de locaties daarvan als basis worden gebruikt.

 

Voorbeeld 2:

Een bemanningslid van een luchtvaartmaatschappij in het Verenigd Koninkrijk is werkzaam bij een werkgever die zijn zetel/vestigingsplaats in Nederland heeft, en begint en beëindigt zijn dienst op een thuisbasis in Amsterdam, waarbij het reizen van en naar het werk geen onderdeel uitmaakt van de werkzaamheden. Binnen één dag vliegt hij/zij de route Amsterdam – Londen – Amsterdam – Barcelona – Amsterdam – Rome - Amsterdam. Deze dag bestaat uit twaalf onderdelen. 1/6e van de werkzaamheden (eenmaal landen en eenmaal opstijgen) vindt plaats in het Verenigd Koninkrijk. Dat is geen substantieel deel van de werkzaamheden. De Nederlandse wetgeving is derhalve van toepassing omdat Nederland de lidstaat is waar de werkgever zijn zetel heeft. Gezien de grote verscheidenheid aan arbeidsregelingen die in deze sector kunnen gelden, zou het onmogelijk zijn een beoordelingssysteem voor te stellen dat voor alle omstandigheden geschikt zou zijn. Voor de beoordeling van substantiële werkzaamheden voorzien de verordeningen specifiek in een beoordeling van arbeidstijd en loon. De verordeningen voorzien er echter in dat deze criteria als indicatie worden gebruikt in het kader van de beoordeling van de situatie van de betrokkene als geheel. Dat betekent dat de aangewezen instellingen die verantwoordelijk zijn voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving andere graadmeters kunnen gebruiken dan die in de verordeningen en in deze handleiding worden genoemd, indien zij deze geschikter achten voor de betreffende situatie.

 

5. Op welke periode moet de beoordeling van substantiële werkzaamheden worden gebaseerd?

 

Zie punt 3: Wat wordt er verstaan onder substantiële werkzaamheden?

 

6. Wat moet er gebeuren als dienstroosters of arbeidspatronen aan veranderingen onderhevig zijn?

 

Erkend wordt dat werkregelingen, bijvoorbeeld voor werknemers bij het internationale vervoer, aan frequente veranderingen onderhevig kunnen zijn. Het zou niet praktisch en evenmin in het belang van de betrokkene zijn, om de toepasselijke wetgeving iedere keer dat zijn dienstrooster verandert te herzien. Dat betekent dat zodra de beslissing over de toepasselijke wetgeving is genomen, deze in principe, en onder voorwaarde dat de informatie door de werkgever of de betreffende werknemer naar zijn beste weten naar waarheid is verstrekt, gedurende een periode van ten minste twaalf maanden daaropvolgend niet wordt herzien. Dit doet geen afbreuk aan het recht van een instelling een door haar genomen beslissing te herzien indien zij van mening is dat een dergelijke herziening gerechtvaardigd is. De doelstelling is te zorgen voor rechtszekerheid en het zogenaamde jojo-effect te voorkomen, vooral voor zeer mobiele werknemers zoals die in de international vervoersector.

Om die reden geldt het volgende:

• De toepasselijke wetgeving op grond van artikel 13, lid 1, van Verordening (EG) nr. 883/2004 wordt vastgesteld en blijft in principe de volgende twaalf kalendermaanden ongewijzigd.

• De verwachte toekomstige situatie voor de volgende twaalf kalendermaanden moet in aanmerking worden genomen.

• Indien er geen aanwijzingen zijn dat de arbeidspatronen in de volgende twaalf maanden substantieel zullen veranderen, baseert de aangewezen instelling de algemene beoordeling op de werkverrichtingen van de afgelopen twaalf maanden en neemt deze als uitgangspunt om de situatie voor de volgende twaalf maanden te ramen.

• Indien de betreffende werknemer echter van mening is dat de situatie met betrekking tot zijn/haar arbeidspatronen veranderd is of substantieel zal veranderen, kan deze werknemer of zijn/haar werkgever voordat de termijn van twaalf maanden is verstreken een herbeoordeling van de toepasselijke wetgeving aanvragen.

• Indien er geen eerdere arbeidsverrichtingen zijn of de arbeidsbetrekking minder dan twaalf maanden duurt, is de enige mogelijkheid de reeds beschikbare gegevens te gebruiken en de betrokkenen te vragen relevante informatie te verstrekken. In de praktijk leidt dit tot het gebruik van de arbeidspatronen die sinds de aanvang van de arbeidsbetrekking zijn vastgesteld of de veronderstelde werkzaamheden voor de komende twaalf maanden.

 

Opgemerkt dient te worden dat de in deze paragraaf omschreven regelingen uitsluitend betrekking hebben op het arbeidspatroon van een werknemer. Indien er in de periode van twaalf maanden die volgt op de beslissing over de toepasselijke wetgeving andere significante wijzigingen in de situatie van een werknemer plaatsvinden, bijvoorbeeld verandering van dienstbetrekking of woonplaats, zijn de werknemer en/of zijn werkgever verplicht de aangewezen instelling daarvan in kennis te stellen, zodat de kwestie van de toepasselijke wetgeving opnieuw kan worden beoordeeld. Zoals al eerder aangegeven, staat het de aangewezen instelling altijd vrij een beslissing met betrekking tot de toepasselijke wetgeving te herzien indien zij van mening is dat een dergelijke herziening gerechtvaardigd is. Indien gedurende de aanvankelijke procedure om de toepasselijke wetgeving vast te stellen nietopzettelijk onjuiste informatie is verstrekt, dienen de veranderingen die uit een dergelijke herziening voortvloeien, uitsluitend vanaf die datum in werking te treden.

 

7. Vaststelling van de zetel of vestigingsplaats

 

Indien iemand die in meer dan één lidstaat werkzaam is geen substantieel onderdeel van zijn/haar werkzaamheden in de lidstaat van de woonplaats verricht, dan is de wetgeving van de lidstaat van toepassing waar de zetel of vestigingsplaats van de werkgever of onderneming die hem of haar in dienst heeft zich bevindt. Het begrip ‘zetel of vestigingsplaats’ wordt niet gedefinieerd in Verordening (EG) nr. 883/2004, maar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en andere verordeningen van de EU bieden voldoende aanknopingspunten voor degenen die moeten vaststellen waar de zetel van een onderneming die de werknemer in dienst heeft, zich bevindt. In beginsel voldoen ‘brievenbusondernemingen’, waarbij de sociale verzekering van de werknemers aan een puur administratieve onderneming is gekoppeld, zonder dat er werkelijke beslissingsbevoegdheden zijn overgedragen, niet aan de vereisten op dit gebied. De volgende richtsnoeren zijn bedoeld als hulpmiddel voor instellingen bij de beoordeling van aanvragen waarbij zij vermoeden dat er sprake is van een ‘brievenbusonderneming’. In een zaak op het gebied van belastingen (Planzer Luxembourg Sarl C-73/06) heft het Hof van Justitie bepaald dat het begrip ‘zetel van de bedrijfsuitoefening’ betrekking heeft op de plaats waar de voornaamste beslissingen betreffende de algemene leiding van deze vennootschap worden genomen en waar de central bestuurstaken ervan worden uitgeoefend. Het Hof van Justitie ging hier als volgt nader op in:

 

"Bij het bepalen van de plaats van de zetel van de bedrijfsuitoefening van een vennootschap dient rekening te worden gehouden met tal van factoren, waarvan de belangrijkste zijn de statutaire zetel, de plaats van het centrale bestuur, de plaats waar de bestuurders van de vennootschap vergaderen en de plaats – meestal dezelfde – waar het algemene beleid van deze vennootschap wordt bepaald. Ook andere elementen, zoals de woonplaats van de hoofdbestuurders, de plaats waar de algemene vergaderingen worden gehouden, waar de administratie en de boekhouding zich bevinden en waar de financiële en vooral de bankzaken hoofdzakelijk worden geregeld, kunnen in aanmerking worden genomen". De definitie van het begrip ‘statutaire zetel of vestigingsplaats’ kan verschillen van sector tot sector en kan worden aangepast aan het gebied waarop het van toepassing is, bijvoorbeeld de exploitatie van luchtvaartdiensten of het wegvervoer. Gezien het bovenstaande is het duidelijk dat een kantoor aan een aantal voorwaarden moet voldoen om als de zetel of vestigingsplaats van een onderneming te worden beschouwd. Voorgesteld wordt dat de instelling in de lidstaat van de woonplaats, op grond van de beschikbare informatie of in nauwe samenwerking met de instelling waar de werkgever zijn zetel of vestigingsplaats heeft, naar de volgende criteria kan kijken:

• de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel en bestuur heeft;

• het aantal maanden/jaren dat de onderneming in de lidstaat is gevestigd;

• het aantal administratieve medewerkers dat in het betreffende kantoor werkzaam is;

• de plaats waar het merendeel van de overeenkomsten met klanten wordt gesloten;

• het kantoor dat het ondernemingsbeleid en operationele zaken bepaalt;

• de plaats waar de belangrijkste financiële taken, met inbegrip van bankieren, worden uitgevoerd;

• de plaats die op grond van EU-verordeningen is aangewezen als de plaats die verantwoordelijk is voor het beheer en het bijhouden van de administratie in verband met wettelijke voorschriften van de betreffende sector waar de onderneming in actief is;

• de plaats waar de werknemers worden aangeworven.

 

Indien instellingen na het overwegen van de bovenstaande criteria nog steeds niet kunnen uitsluiten dat de statutaire zetel een ‘brievenbusonderneming’ is, dan dient de betrokkene te worden onderworpen aan de wetgeving van de lidstaat waar het kantoor is gevestigd waarmee hij, in termen van de uitvoering van zijn werkzaamheden in loondienst, de nauwste banden heeft. Voor de toepassing van de verordeningen wordt deze vestiging beschouwd als de statutaire zetel of vestigingsplaats van de onderneming die de betrokkene in loondienst heeft. Bij deze vaststelling mag niet worden vergeten dat deze vestiging de werknemer in kwestie daadwerkelijk in loondienst heeft en dat er sprake is van een directe band met de werknemer in de zin van deel I, paragraaf 4, van deze handleiding.

 

8. Welke procedures moet iemand volgen indien hij/zij in twee of meer lidstaten werkt?

 

Iemand die in twee of meer lidstaten pleegt te werken, moet de aangewezen instelling van de lidstaat waar hij of zij woont van deze situatie in kennis stellen. Een instelling in een andere lidstaat die ten onrechte een dergelijke kennisgeving ontvangt, dient deze per omgaande door te sturen naar de aangewezen instelling in de lidstaat van de woonplaats van de betrokkene. Indien de instellingen van twee of meer lidstaten van mening verschillen over waar de betrokkene woont, dient dit verschil van mening eerst te worden opgelost met behulp van de relevante procedure en gestructureerde elektronische documenten (SED’s) voor het vaststellen van de lidstaat van de woonplaats. De aangewezen instelling in de lidstaat van de woonplaats moet vaststellen van welke lidstaat de wetgeving moet worden toegepast, waarbij rekening wordt gehouden met de in deze handleiding beschreven procedures. Deze vaststelling dient zo spoedig mogelijk plaats te vinden, in eerste instantie op voorlopige basis. De instelling in de lidstaat van de woonplaats dient vervolgens de aangewezen instelling in elk van de lidstaten waar werkzaamheden worden verricht en waar de zetel of vestigingsplaats van de werkgever zich bevindt te informeren over haar vaststelling, met behulp van de juiste SED’s. De toepasselijke wetgeving wordt definitief als deze niet binnen twee maanden na deze kennisgeving wordt betwist. Indien de toepasselijke wetgeving al door de betreffende lidstaten is overeengekomen op grond van artikel 16, lid 4, van Verordening (EG) nr. 987/2009, kan direct een definitieve beslissing worden genomen. In dergelijke omstandigheden geldt de vereiste om een voorlopige beslissing te nemen niet. De bevoegde instelling van de lidstaten waarvan is vastgesteld dat hun wetgeving van toepassing is, stelt de persoon in kwestie hiervan onverwijld in kennis. De instelling kan dit per brief doen of met behulp van het draagbare document A1 (verklaring waarin de toepasselijke wetgeving wordt vermeld36). Indien de bevoegde instelling een draagbaar document A1 afgeeft om de betrokkene in kennis te stellen van de toepasselijke wetgeving, kan dit een voorlopige of definitieve beslissing betreffen. Indien de instelling een draagbaar document A1 afgeeft waarin wordt aangegeven dat de vaststelling voorlopig is, moet het een nieuw draagbaar document aan de betrokkene afgeven zodra de vaststelling definitief is geworden. Een instelling kan er ook voor kiezen onmiddellijk een definitief draagbaar document

A1 af te geven om de betrokkene te informeren. Als de bevoegdheid van deze lidstaat echter betwist wordt en de definitieve bevoegdheid verschilt van de aanvankelijke bevoegdheid zoals vastgesteld door de aangewezen instelling van de lidstaat van de woonplaats, dan dient het draagbare document A1 onmiddellijk te worden ingetrokken en vervangen door een draagbaar document A1 afgegeven door de lidstaat die uiteindelijk als bevoegde lidstaat is aangewezen. Meer informative over het draagbaar document A1 is te vinden in de richtsnoeren inzake het gebruik van draagbare documenten. Iemand die in twee of meer lidstaten pleegt te werken en nalaat de aangewezen instelling van de lidstaat waar hij/zij woont van deze situatie in kennis te stellen, valt ook onder de toepassing van artikel 16 van Verordening (EG) nr. 987/2009 zodra de instelling in de lidstaat van de woonplaats in kennis is gesteld van de situatie van de betrokkene.

 

9. Wat zijn de regels voor zelfstandigen die in twee of meer lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst plegen te verrichten?

 

Iemand die werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten in twee of meer lidstaten, valt onder een bijzondere regel waarin is bepaald dat een person die werkzaamheden anders dan in loondienst in twee of meer lidstaten pleegt te verrichten, onderworpen is aan:

• de wetgeving van de lidstaat van de woonplaats indien hij/zij een substantieel gedeelte van zijn of haar werkzaamheden in die lidstaat verricht;

• de wetgeving van de lidstaat waarin het centrum van belangen van zijn of haar werkzaamheden zich bevindt indien hij/zij niet in een van de lidstaten woont waarin hij/zij een substantieel gedeelte van zijn/haar werkzaamheden verricht.

 

De criteria voor de beoordeling van substantiële werkzaamheden en het centrum van belangen van een persoon worden in paragraaf 11 en 13 vermeld.

 

10. Wanneer kan iemand beschouwd worden als ‘iemand die in twee of meer lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten’?

 

Onder ‘iemand die in twee of meer lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten’ wordt met name verstaan iemand die gelijktijdig of afwisselend op het grondgebied van twee of meer lidstaten een of meer afzonderlijke werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent. De aard van de werkzaamheden is voor deze vaststelling niet van belang. Werkzaamheden van marginale omvang en bijkomstige werkzaamheden, die in termen van tijd en economische opbrengst verwaarloosbaar zijn, blijven echter bij de vaststelling van de toepasselijke wetgeving op basis van titel II van Verordening (EG) nr. 883/2004 buiten beschouwing. De werkzaamheden blijven relevant voor de toepassing van de nationale socialezekerheidswetgeving; indien de marginale werkzaamheden aansluiting bij de sociale zekerheid tot gevolg hebben, worden de bijdragen betaald in de bevoegde lidstaat over het totale inkomen uit alle werkzaamheden. Er dient op gelet te worden dat de bepalingen inzake detacheringen zoals bedoeld in artikel 12, lid 2, van Verordening (EG) nr. 883/2004 en de bepalingen met betrekking tot iemand die in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht, niet met elkaar worden verward. In het eerste geval verricht de betrokkene voor een beperkte periode werkzaamheden in een andere lidstaat. In het tweede geval maken de in de andere lidstaat verrichte werkzaamheden onderdeel uit van de normale bedrijfsactiviteit van de zelfstandige.

 

 

 

11. Wat wordt er verstaan onder substantieel gedeelte van de werkzaamheden anders dan in loondienst?

 

Een ‘substantieel gedeelte van de werkzaamheden anders dan in loondienst’ die in een lidstaat worden verricht, betekent dat een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden van de zelfstandige daar wordt verricht, zonder dat het hierbij noodzakelijkerwijs om het grootste deel van deze werkzaamheden hoeft te gaan. Om te bepalen of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden van een zelfstandige in een lidstaat wordt verricht, moeten de volgende criteria in aanmerking worden genomen:

• de omzet;

• de arbeidstijd;

• het aantal verleende diensten; en/of

• de inkomsten.

 

Indien in het kader van een algemene beoordeling blijkt dat aan ten minste 25% van de bovenstaande criteria is voldaan, dan geldt dit als een indicatie dat een substantieel gedeelte van alle werkzaamheden van de zelfstandige in de lidstaat van de woonplaats wordt verricht. Hoewel het verplicht is rekening te houden met de bovenstaande criteria, vormen ze geen uitputtende lijst en mogen daarnaast andere criteria in overweging worden genomen.

 

Voorbeeld:

Metselaar X verricht werkzaamheden anders dan in loondienst in Hongarije, waar hij tevens woont. In het weekend werkt hij daarnaast af en toe als zelfstandige voor een landbouwbedrijf in Oostenrijk. Metselaar X werkt vijf dagen per week in Hongarije en maximaal twee dagen per week in Oostenrijk. Dat betekent dat X een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Hongarije verricht en dat de Hongaarse wetgeving van toepassing is.

 

12. Welke procedures moet een zelfstandige volgen indien hij/zij in twee of meer lidstaten werkt?

 

De te volgen procedures voor het vaststellen van de toepasselijke wetgeving voor een zelfstandige die in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht, zijn dezelfde als de procedures die gelden voor iemand die werkzaamheden in loondienst verricht. Deze procedure wordt in paragraaf 8 hierboven beschreven. De zelfstandige dient zelf contact op te nemen met de lidstaat van de woonplaats.

 

13. Welke criteria moeten worden toegepast om te bepalen waar het centrum van belangen van de werkzaamheden zich bevindt?

 

Indien iemand niet in een van de lidstaten woont waar hij/zij een substantieel gedeelte van zijn/haar werkzaamheden verricht, is de wetgeving van toepassing van de lidstaat waar het centrum van belangen van zijn/haar werkzaamheden zich bevindt. Het centrum van belangen dient te worden bepaald aan de hand van alle lementen waaruit zijn beroepswerkzaamheden bestaan, met name de volgende criteria:

• de vaste en blijvende plaats van waaruit hij zijn werkzaamheden verricht;

• de gebruikelijke aard of de duur van de uitgeoefende werkzaamheden;

• het aantal verleende diensten; en

• de intentie van de betrokkene zoals die uit alle omstandigheden blijkt.

 

Naast de bovenstaande criteria moet voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving ook rekening worden gehouden met de verwachte situatie in de volgende twaalf kalendermaanden. Werkzaamheden in het verleden kunnen ook in aanmerking worden genomen, voor zover deze een voldoende betrouwbaar beeld geven van de werkzaamheden van de zelfstandige.

 

Voorbeelden:

Mevrouw XY is zelfstandige. Ze verricht een substantieel gedeelte van haar werkzaamheden in Oostenrijk en werkt tevens als zelfstandige in Slowakije. Ze woont in Oostenrijk. De Oostenrijkse

wetgeving is van toepassing aangezien ze een substantieel gedeelte van haar werkzaamheden in deze lidstaat verricht en daar tevens woont. De heer YZ is zelfstandige. Een deel van zijn werkzaamheden verricht hij in België en een ander deel in Nederland. Hij woont in Duitsland. Hij heeft geen vaste en blijvende plaats van waaruit hij zijn werkzaamheden uitoefent. Hij werkt echter hoofdzakelijk in Nederland en verdient het grootste deel van zijn inkomsten in die lidstaat. Het is zijn intentie zijn activiteiten te ontplooien in Nederland en hij is bezig een vaste bedrijfsruimte te verkrijgen. Op de heer YZ is de Nederlandse wetgeving van toepassing omdat hij niet woont in een van de lidstaten waar hij werkt, maar uit de omstandigheden, waaronder zijn plannen voor de toekomst, blijkt dat het zijn intentie is om van Nederland het centrum van zijn belangen te maken.

 

14. Welke situatie is van toepassing op iemand die in verschillende lidstaten zowel werkzaamheden in loondienst als werkzaamheden anders dan in loondienst verricht?

 

Op iemand die in verschillende lidstaten werkzaamheden in loondienst en werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten, is de wetgeving van toepassing van de lidstaat waar hij werkzaamheden in loondienst verricht. Indien hij, naast zijn werkzaamheden als zelfstandige, werkzaamheden in loondienst in meer dan één lidstaat verricht, zijn de criteria van artikel 13, lid 1, van Verordening (EG) nr. 883/2004 van toepassing, zoals beschreven in paragraaf 1.

 

15. Gelden er bijzondere regelingen voor iemand die in meer dan één lidstaat werkt en voor wie de toepasselijke wetgeving al op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 is vastgesteld?

 

In artikel 87, lid 8, van Verordening (EG) nr. 883/2004 is bepaald dat indien iemand als gevolg van de invoering van de nieuwe verordening aan de wetgeving van een andere lidstaat onderworpen zou zijn dan eerder op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 was vastgesteld, de eerdere beslissing van kracht blijft, onder voorwaarde dat de desbetreffende situatie ongewijzigd blijft. De eerste vereiste voor de toepassing van artikel 87, lid 8, is dat iemand, als gevolg van de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 883/2004, aan de wetgeving van een andere lidstaat onderworpen zou zijn dan die waaraan die persoon op grond van titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71 onderworpen is38. De tweede vereiste van artikel 87, lid 8, is dat de desbetreffende situatie ongewijzigd blijft. Het doel van deze bepaling is om vele wijzigingen van de toepasselijke wetgeving bij de overgang naar de nieuwe verordening te voorkomen en om voor een zogenaamde ‘zachte landing’ van de betrokkene te zorgen met betrekking tot de toepasselijke wetgeving, indien er een verschil bestaat tussen de toepasselijke wetgeving (bevoegde lidstaat) op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 en die op grond van Verordening (EG) nr. 883/2004. Uit de bespreking in de Administratieve Commissie is gebleken dat er eenvoudige regels moeten worden vastgesteld en dat deze op samenhangende wijze door alle aangewezen instellingen moeten worden toegepast, zodat de toe te passen criteria als eerlijk, werkbaar en transparant worden beschouwd. Overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 1408/71 dient de aangewezen instelling van de bevoegde lidstaat een bewijs aan de betrokkene te verstrekken waarin wordt verklaard dat hij/zij onderworpen is aan de wetgeving van deze lidstaat (artikel 12 bis van Verordening (EEG) nr. 574/72). Overeenkomstig Verordening (EG) nr. 883/2004 dient de aangewezen instelling van de bevoegde lidstaat tevens de betrokkene daarvan in kennis te stellen en op zijn verzoek een verklaring te verstrekken betreffende de toepasselijke wetgeving (artikel 16, lid 5, en artikel 19, lid 2, van Verordening (EG) nr. 987/2009). Aangezien de lidstaat die als laatste op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 als bevoegde lidstaat is aangewezen en die de verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving heeft verstrekt, het best uitgerust is om te controleren of de situatie na de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 883/2004 ongewijzigd is, is overeengekomen dat:

• Indien nodig, de lidstaat die als laatste op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 als bevoegde lidstaat is aangewezen en die de verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving (formulier E101) heeft verstrekt, beoordeelt of de desbetreffende situatie ongewijzigd is en een nieuwe verklaring verstrekt betreffende de toepasselijke wetgeving (draagbaar document A1).

 

Onder een wijziging in de desbetreffende situatie wordt verstaan dat de feitelijke situatie van de betrokkene die beslissend was voor de laatste vaststelling van de 38 De Administratieve Commissie is overeengekomen dat artikel 87, lid 8 van Verordening (EG) nr. 883/2004 ook van

toepassing is op Rijnvarenden voor wie de toepasselijke wetgeving voorheen werd vastgesteld op grond van artikel 7, lid 2, van Verordening (EEG) nr. 1408/71. toepasselijke wetgeving op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71, is gewijzigd. Om die reden geldt het volgende:

 

• Een wijziging in de ‘desbetreffende situatie’ zoals bedoeld in artikel 87, lid 8, van Verordening (EG) nr. 883/2004 betekent dat na de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 883/2004 een van de beslissende criteria/elementen voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving op grond van titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71 is gewijzigd, en dat deze wijziging ertoe zou leiden dat de betrokkene aan de wetgeving van een andere lidstaat onderworpen zou worden dan de lidstaat die als laatste is vastgesteld overeenkomstig titel II van Verordening (EEG) nr. 1408/71. In de regel vallen een nieuwe tewerkstelling in de zin van een andere werkgever, beëindiging van een van de arbeidsbetrekkingen of een grensoverschrijdende wijziging van woonplaats onder wijzigingen ‘in de desbetreffende situatie’. Bij gevallen waarover verschil van mening bestaat, zoeken de betrokken instellingen een gezamenlijke oplossing.

• Het verlopen van een verklaring betreffende de toepasselijke wetgeving (formulier E101, draagbaar document A1) wordt niet beschouwd als een wijziging van de ‘desbetreffende situatie’.

• Iemand die onderworpen wenst te zijn aan de wetgeving van de lidstaat die op grond van Verordening (EG) nr. 883/2004 van toepassing zou zijn, dient een aanvraag in te dienen overeenkomstig artikel 87, lid 8, van deze verordening bij de aangewezen instelling in die lidstaat of, indien hij/zij werkzaamheden in twee of meer lidstaten verricht, de aangewezen instelling in de lidstaat van de woonplaats.

 

Voorbeeld:

Vanaf 1 januari 2010 verricht iemand voor slechts één werkgever werkzaamheden in loondienst in Frankrijk, de lidstaat waar hij woont, en in Spanje, de lidstaat waar de werkgever is gevestigd. In Frankrijk wordt slechts 15% van de werkzaamheden verricht. Frankrijk is alleen volgens artikel 14, lid 2, onder b), punt i), van Verordening (EEG) nr. 1408/71 de bevoegde lidstaat, maar niet volgens artikel 13, lid 1, onder a), van Verordening (EG) nr. 883/2004. Dat betekent dat artikel 87, lid 8, van toepassing is en de betrokkene onder de Franse wetgeving blijft vallen na de inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 883/2004, tenzij hij op grond van artikel 87, lid 8, van Verordening (EG) nr. 883/2004 voor de Spaanse wetgeving kiest.

 

Wat betreft de toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004 en nr. 987/2009 op basis van artikel 90 van Verordening (EG) nr. 883/2004, dient te worden opgemerkt dat in gevallen waarin er sprake is van een band met Zwitserland of de lidstaten van de EER, of indien er werkzaamheden, ongeacht het aandeel, verricht worden in Zwitserland of de EER, Verordening (EG) nr. 1408/71 in zijn geheel van toepassing is tot de betrokken overeenkomsten zijn gewijzigd in het licht van Verordening (EG) nr. 883/2004.

 

16. Vanaf welke datum is de toepasselijke wetgeving van toepassing indien iemand die onderworpen is aan de overgangsregelingen verzoekt om beoordeeld te worden op grond van Verordening (EG) nr. 883/2004?

 

Zoals eerder vermeld kan iemand voor wie de toepasselijke wetgeving werd vastgesteld overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 1408/71 verzoeken om onderworpen te worden aan de wetgeving die van toepassing is op grond van Verordening (EG) nr. 883/2004. Indien het verzoek voor 31 juli 2010 is ingediend, zou de wijziging van de toepasselijke wetgeving per 1 mei 2010 in moeten gaan, d.w.z. de toepassingsdatum van de nieuwe verordeningen. Indien het verzoek na 31 juli 2010 werd ontvangen, d.w.z. langer dan drie maanden na de toepassingsdatum van de nieuwe verordeningen, gaat de beslissing die genomen wordt in vanaf de eerste dag van de maand die volgt op de maand waarin de aanvraag is ingediend.